TEMA 58

1. LA ACTIVIDAD DE POLICÍA.

Llamamos actividad administrativa al quehacer sustantivo de la administración para el cumplimiento de los fines constitucionales, legales e institucionales en el marco de sus competencias mediante su actividad jurídica, técnica y material. Tradicionalmente, siguiendo a JORDANA DE POZAS, se han diferenciado 3 formas de actividad administrativa en atención a sus efectos: la actividad de policía, la de fomento y la de servicio público. A ellas debe añadirse la actividad sancionadora, la normativa, de planificación, la económica y la arbitral.

En este sentido, la actividad de policía consiste en el ejercicio de las potestades administrativas para mantener el orden público mediante la restricción de la esfera jurídica

del administrado a través de la limitación o la intervención en su actividad privada. No debe confundirse con la actividad sancionadora, a la que corresponde el restablecimiento del orden público tras una conducta antijurídica.

2. LA AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA PREVIA Y OTRAS TÉCNICAS AUTORIZATORIAS TRAS LA DIRECTIVA 123/2006/CE DE SERVICIOS.

El sistema de autorizaciones administrativas previas o licencias ha supuesto tradicionalmente el principal instrumento de control de cumplimiento de la legalidad en el ejercicio de determinadas actividades que habían sido objeto de regulación. La norma general era exigir un título habilitante previo al comienzo de la actividad. Con la aprobación de la Directiva 123/2006/CE, se establecen otros principios y técnicas incorporadas al Derecho interno con carácter básico en la Ley 17/2009 sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, con reflejo en la LRJSP, LPAC y LBRL.

De acuerdo con el art. 1 Directiva en ella «se establecen las disposiciones generales necesarias para facilitar el ejercicio de la libertad de establecimiento de los prestadores de servicios y la libre circulación de los servicios, manteniendo, al mismo tiempo, un nivel elevado de calidad en los servicios». Su objeto no alcanza a la regulación de los servicios de interés económico general (14 TFUE) ni a los monopolios. Además, quedan excluidos de su ámbito de aplicación las actividades mencionadas en el art. 2.2 Directiva 123/2006/CE y el art. 2 Ley 17/2009, tales como servicios no económicos de interés general, servicios financieros, servicios de las ETT, servicios sanitarios o de juego.

Según el art. 4.6) Directiva 123/2006/CE, se entiende por régimen de autorización «cualquier procedimiento en virtud del cual el prestador o el destinatario están obligados a hacer un trámite ante la autoridad competente para obtener un documento oficial o una decisión implícita sobre el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio». En este sentido, el art. 9 Directiva 123/2006/CE establece que «los Estados miembros solo podrán supeditar el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio a un régimen de autorización cuando se reúnan las siguientes condiciones: el régimen de autorización no es discriminatorio; la necesidad de un régimen de autorización está justificada por una razón imperiosa de interés general; el objetivo perseguido no se puede conseguir mediante una medida menos restrictiva, en concreto porque un control a posteriori se produciría demasiado tarde para ser realmente eficaz». Así, el art. 5 de la Ley 17/2009 añade que «así, en ningún caso, el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio se sujetarán a un régimen de autorización cuando sea suficiente una comunicación o una declaración responsable del prestador mediante la que se manifieste, en su caso, el cumplimiento de los requisitos exigidos y se facilite la información necesaria a la autoridad competente para el control de la actividad».

Estos principios tienen reflejo en la regulación general del ejercicio de la potestad de policía del art. 4 LRJSP, que dispone que «las Administraciones Públicas que, en el ejercicio de sus respectivas competencias, establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos o exijan el cumplimiento de requisitos para desarrollar una actividad, deberán aplicar el principio de proporcionalidad y elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público y justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato. Asimismo, deberán evaluar periódicamente

los efectos y resultados obtenidos». Además, «las Administraciones Públicas velarán por el cumplimiento de los requisitos previstos en la legislación que resulte aplicable, para lo cual, con los límites establecidos en la legislación de protección de datos de carácter personal, podrán comprobar, verificar, investigar e inspeccionar los hechos, actos, elementos, actividades, estimaciones y demás circunstancias que fueran necesarias».

Las técnicas generales de control del ejercicio de actividades a que se refiere el art. 5 Ley 17/2009 quedan reguladas con carácter básico en el art. 69 LPAC.

El art. 69 LPAC dispone que la declaración responsable es «el documento suscrito por un interesado en el que manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para (1) obtener el reconocimiento de un derecho o facultad o (2) para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita, que la pondrá a disposición de la Administración cuando le sea requerida, y que se compromete a mantener el cumplimiento de las anteriores obligaciones durante el período de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio. Por su parte, la comunicación es el «documento mediante el que los interesados ponen en conocimiento de la Administración Pública competente sus datos identificativos o cualquier otro dato relevante para el inicio de una actividad o el ejercicio de un derecho».

Ambos documentos, que no pueden exigirse acumulativamente, permitirán «el reconocimiento o ejercicio de un derecho o bien el inicio de una actividad desde el día de su presentación, sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección de las Administraciones Públicas. No obstante, la comunicación podrá presentarse dentro de un plazo posterior al inicio de la actividad cuando la legislación lo prevea expresamente».

En estos casos, «la inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, de cualquier dato o información que se incorpore a una declaración responsable o a una comunicación, o la no presentación ante la Administración competente de la declaración responsable, la documentación que sea en su caso requerida para acreditar el cumplimiento de lo declarado, o la comunicación, determinará la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad afectada desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar. Asimismo, la resolución de la Administración Pública que declare tales circunstancias podrá determinar la obligación del interesado de restituir la situación jurídica, así como la imposibilidad de instar un nuevo procedimiento con el mismo objeto durante un período de tiempo determinado por la ley, en los términos de la normativa sectorial».

El art. 69.5 LPAC establece que «las Administraciones Públicas tendrán permanentemente publicados y actualizados modelos de declaración responsable y de comunicación, fácilmente accesibles a los interesados».

Para el caso particular del ámbito local, este nuevo marco normativo dio lugar a la modificación del art. 84 LBRL, que disciplina la intervención de las Entidades Locales en la actividad de los ciudadanos, y la adición de los nuevos arts. 84 bis y 84 ter LBRL, para su adaptación a las exigencias de la Directiva mencionada y la Ley 17/2009.

En particular, el art. 84 LBRL dispone que «las Entidades locales podrán intervenir la actividad de los ciudadanos a través de los siguientes medios: ordenanzas y bandos; sometimiento a previa licencia y otros actos de control preventivo; sometimiento a comunicación previa o a declaración responsable, de conformidad con lo establecido en el artículo 69 LPAC;

sometimiento a control posterior al inicio de la actividad; órdenes individuales constitutivas de mandato para la ejecución de un acto o su prohibición». En todo caso, se ajustará a los principios de igualdad de trato, necesidad y proporcionalidad.

El art. 84 bis LBRL dispone que «sin perjuicio de lo anterior, con carácter general, el ejercicio de actividades no se someterá a la obtención de licencia u otro medio de control preventivo. No obstante, podrá exigirse: (1) cuando esté justificado por razones de orden público, seguridad pública, salud pública o protección del medio ambiente y estas no puedan salvaguardarse mediante la presentación de una declaración responsable o comunicación; y cuando (2) el número de operadores económicos del mercado sea limitado por la escasez de recursos naturales o la utilización de dominio público», entre otras razones.

En cuanto a las instalaciones para el ejercicio de actividades económicas «solo se someterán a autorización cuando (1) lo establezca una Ley, (2) sean susceptibles de generar daños sobre el medioambiente y el entorno urbano, la seguridad o la salud públicas o el patrimonio histórico y (3) resulte proporcionado. La evaluación de este riesgo se determinará en función de las características de las instalaciones, como su potencia eléctrica; su aforo; la contaminación acústica; la composición de las aguas residuales que emita y su capacidad de depuración; la existencia de materiales inflamables o contaminantes».

El art. 84 ter LBRL dispone que «cuando el ejercicio de actividades no precise autorización, las Entidades locales deberán establecer y planificar los procedimientos de comunicación necesarios, así como los de verificación posterior del cumplimiento de los requisitos» previstos en la legislación sectorial para su ejercicio.

Entre los ejemplos de autorizaciones de competencia municipal destacan las precisas para el ejercicio del comercio ambulante del art. 54 LOCM, las urbanísticas del art. 11 TRLS15, y las autorizaciones o concesiones en materia patrimonial para el aprovechamiento especial o utilización privativa del demanio, reguladas con carácter básico en los arts. 92 y 93 LPAP.

Por lo demás, el RSCL contiene determinadas provisiones en la materia. Así, el art. 12 RSCL dispone que «las autorizaciones y licencias se entenderán otorgadas salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio del de tercero» y el art. 13 RSCL permite la transmisión de licencias relativas a las condiciones de una obra, instalación o servicio previa comunicación a la Corporación.

3. LA POLICÍA DE SEGURIDAD PÚBLICA.

Las Se entiende por policía de la seguridad pública el ejercicio de las potestades coactivas de la Administración para garantizar el orden público y la seguridad ciudadana. Esta potestad tiene fundamento constitucional en el art. 104.1 CE, que dispone que «las Fuerzas y Cuerpos de seguridad, bajo la dependencia del Gobierno, tendrán como misión proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana». El art. 104.2 CE dispone que «una ley orgánica determinará las funciones, principios básicos de actuación y estatutos de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad». En particular, el art. 149.1.29º CE atribuye al Estado la competencia exclusiva de la «seguridad pública, sin perjuicio de la posibilidad de creación de policías por las Comunidades Autónomas en la forma que se establezca en los respectivos Estatutos en el marco de lo que disponga una ley orgánica». Igualmente, el art.

148.1.22 CE permite a las Comunidades Autónomas asumir la competencia en materia de coordinación de las policías locales.

De este modo, el marco legal de la policía de seguridad pública viene establecido por la LO 2/1986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y la LO 4/2015 de Protección de la Seguridad Ciudadana.

En este sentido, el art. 1 LOFCS establece que «la Seguridad Pública es competencia exclusiva del Estado», y matiza que «las Corporaciones Locales participarán en el mantenimiento de la seguridad pública en los términos establecidos en la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local y en el marco de esta Ley». Esta Ley Orgánica da cumplimiento a la previsión del art. 104.2 CE, pero la LOSC regula, además, las actuaciones a realizar para garantizar la tutela de la seguridad ciudadana y el régimen sancionador con que se protege.

Los arts. 14 y ss. LOSC establecen las potestades generales de la policía de seguridad, entre las que cabe destacar las órdenes y prohibiciones, la identificación de personas, la restricción del tránsito y controles en las vías públicas, la adopción de medidas de seguridad extraordinarias (cierres, desalojos y evacuaciones) o el uso de videocámaras. Se regulan con precisión los presupuestos, los fines y los requisitos para realizar estas diligencias, de acuerdo con los principios de proporcionalidad, injerencia mínima y no discriminación, entre otros.

En este sentido, el marco principal de las actuaciones de la policía de seguridad pública es el de la coacción administrativa directa y no el del ejercicio de la potestad de autotutela ejecutiva de los actos por medio de la compulsión sobre las personas, aunque sea un instituto afín por cuanto actúa igualmente a través de medios coactivos. En el supuesto de la coacción administrativa directa, puede actuar también sobre el patrimonio, en el caso de requisas o sacrificios inevitables en estado de necesidad, y no supone la ejecución de un título previo de carácter declarativo. Así, la policía de seguridad se encuadraría en unos de los tres supuestos que distinguió Otto Mayer de coacción administrativa directa.

4. LA ACTIVIDAD DE FOMENTO. SUS TÉCNICAS.

La actividad de fomento consiste en el ejercicio de las potestades administrativas para incentivar o desincentivar determinadas conductas de los particulares que satisfacen necesidades públicas o se estiman de utilidad general sin utilizar la coacción o la prohibición ni establecer servicios públicos. Así, debe entenderse por acción de fomento, por una parte, la concesión de cualquier estímulo o ventaja sometido al cumplimiento de determinadas condiciones o conductas que se estiman de interés o utilidad públicas. Por otra parte, también forman parte de la acción de fomento la imposición de cargas o desincentivos a los particulares que realicen determinadas actividades que implican externalidades negativas consideradas por el poder público, con el objeto de erradicar o disminuir dichas actividades sin prohibirlas.

Se acostumbra a distinguir los medios honoríficos, como las condecoraciones, los medios económicos y los medios jurídicos. Dentro de los medios económicos, podemos distinguir los de carácter real, consistentes en el aprovechamiento o uso de bienes de dominio público, de los de carácter financiero, como la concesión de préstamos sin interés o a interés reducido, los premios y primas o las subvenciones en sentido estricto de acuerdo con la definición de la LGS. En cualquier caso y de acuerdo con el ordenamiento comunitario, todos estos estímulos reciben la denominación de ayudas. Por su parte, los medios jurídicos comprenden la utilización de prerrogativas administrativas en favor de particulares o la concesión de

dispensas permitidas por la Ley. Finalmente, también han de mencionarse los beneficios o cargas fiscales que se establecen de acuerdo con finalidades parafiscales, como ocurre con los recargos y las bonificaciones en determinados impuestos municipales para fomentar o desincentivar determinadas conductas. Es el caso del IBI y el recargo por inmuebles urbanos de uso residencial desocupados con carácter permanente o la bonificación de hasta el 95% de la cuota íntegra del impuesto para los bienes inmuebles de uso residencial destinados a alquiler de vivienda con renta limitada por una norma jurídica.