TEMA 51

1. EFECTOS DE LOS CONTRATOS.

Las directivas europeas en materia de contratación, desde las de 1ª generación en los años 70 hasta las de 2014, pretenden garantizar la unidad de mercado, la competencia y la libre circulación de bienes y servicios por toda la UE. Las directivas que transpone la Ley 9/2017 CSP son las 2014/23/UE y 2014/24/UE, sobre contratos de concesión y sobre contratación pública, respectivamente. También ha de citarse la Directiva n.º 25, relativa a los sectores del agua, energía, transportes y servicios postales y la n.º 55, de facturación electrónica.

Dicha transposición fue llevada a cabo, naturalmente, por el Estado, (garantía internacional de su cumplimiento) que de conformidad con el art. 148.1.18 CE ostenta la competencia sobre las «bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del régimen estatutario de sus funcionarios que, en todo caso, garantizarán a los administrados un tratamiento común ante ellas; el procedimiento administrativo común, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organización propia de las Comunidades Autónomas; legislación sobre expropiación forzosa; legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas y el sistema de responsabilidad de todas las AAPP».

Dispone el art. 1.1 LCSP que «la presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de (a) garantizar que la misma se ajusta a los principios de (1) libertad de acceso a las licitaciones, (2) publicidad y transparencia de los procedimientos, (3) y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores; y (b) de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos mediante la exigencia de la (1) definición previa de las necesidades, (2) la salvaguarda de la libre competencia y (3) la selección de la oferta económicamente más ventajosa». El art. 1.2 LCSP dispone que «es igualmente objeto de esta Ley la regulación del régimen jurídico aplicable a los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos, en atención a los fines institucionales de carácter público» que los caracterizan.

En desarrollo de lo anterior, los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos se regulan en la Sección III, Capítulo I, Título I del Libro II LCSP (arts. 188 a 217 LCSP).

El art. 188 LCSP dispone que «los efectos de los contratos administrativos se regirán por las normas del art. 25.2 y por los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, generales y particulares». En este sentido, el art. 25.2 LCSP dispone que «los contratos administrativos se regirán, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos, modificación y extinción, por esta Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado», salvo los administrativos especiales, a los que serán de aplicación, en primer término, sus normas específicas.

En cualquier caso, según el art. 189 LCSP, «los contratos deberán cumplirse a tenor de sus cláusulas, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación en favor de las Administraciones Públicas».

2. PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.

Además de las prerrogativas ordinarias de la Administración, el art. 190 LCSP dispone que, dentro de los límites de la presente Ley, «el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, declarar la responsabilidad imputable al contratista a raíz de la ejecución del contrato, suspender la ejecución del mismo, acordar su resolución y determinar los efectos de esta». Además, ostenta «las facultades de inspección de las actividades desarrolladas por los contratistas durante la ejecución del contrato», sin que implique un derecho general a inspeccionar emplazamientos, salvo que resulten determinantes para el desarrollo de las prestaciones, con justificación en el expediente.

De conformidad con el art. 191 LCSP, para su ejercicio se exige audiencia al contratista, previo informe del Servicio Jurídico correspondiente -en la Administración del Estado-. Además, será preceptivo «el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma en» la interpretación, nulidad y resolución de contratos con oposición del contratista; las modificaciones de los contratos no previstas en el PCAP cuya cuantía, aislada o conjuntamente, supere el 20% del precio inicial, siempre que alcance los

6.000.000 euros; y las reclamaciones contra la Administración por responsabilidad contractual, cuando se reclamen al menos 50.000 euros, pudiendo las CCAA rebajar cuantía.

En cualquier caso, «los acuerdos del órgano de contratación pondrán fin a la vía administrativa y serán inmediatamente ejecutivos».

3. EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS.

El art. 192 LCSP habilita el establecimiento de penalidades en el PCAP ante el cumplimiento defectuoso o el incumplimiento total o parcial de los compromisos y CEE, bajo el ppio. de proporcionalidad y limitación relativa y absoluta.

Cuando el incumplimiento parcial sea culpable, el órgano podrá optar circunstanciadamente entre la resolución o la imposición de penalidades.

En cuanto a la demora, el art. 193 LCSP dispone que «el contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva». la constitución en mora no precisa intimación previa. Nuevamente habilita a la potestad de opción.

El art. 194 LCSP permite la exigencia de indemnización ante la ausencia de penalidades o su insuficiencia. En cualquier caso las penalidades se adoptarán por el órgano de contratación a propuesta del responsable del contrato, siendo inmediatamente ejecutivas contra cantidades debidas o, de no ser posible, sobre la garantía.

Dispone el art. 195 LCSP que, si en el caso del art. 193 LCSP la Administración optase por la resolución, seguirá los trámites del art. 191 LCSP, debiendo ampliar el plazo de ejecución cuando no medie culpa del contratista.

El art. 196 LCSP disciplina el régimen de responsabilidad frente a terceros, que será del contratista por daños salvo que se produzcan a consecuencia inmediata y directa de una orden de la administración. El art. 197 LCSP dispone que «la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo previsto para las obras en el art. 239».

Sobre el pago del precio, dispone el art. 198 LCSP que se estará a lo dispuesto en la Ley y en el contrato, permitiéndose el pago total o parcial, mediante abonos a cuenta o pago de los vencimientos estipulados, con obligación de satisfacerlos en los 30 días siguientes a la aprobación del documento acreditativo de la prestación, sin perjuicio de los arts. 210.4 y 243 LCSP. Si la demora supera los 4 meses, el contratista podrá suspender el contrato previa comunicación. Si supera los 6 meses, tendrá derecho a resolver el contrato y a resarcirse de los perjuicios.

El art. 199 LCSP dispone que vencido el plazo del art. 198.4 LCSP (30 días) los contratistas podrán reclamar las cantidades por escrito con sus intereses, y si transcurrido un mes, la

Administración no hubiera contestado, se presumirá reconocido, pudiendo deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración.

Por su parte, el art. 200 LCSP regula la transmisión de los derechos de cobro frente a la Administración, sometiendo su efectividad a la notificación fehaciente a la misma del acuerdo de cesión. En todo caso, la Administración podrá oponer frente al cesionario todas las excepciones causales derivadas de la relación contractual.

Finalmente, los artículos 201 y 202 disciplinan las potestades administrativas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones medioambientales, sociales, laborales y las condiciones especiales de ejecución, susceptibles de considerarse obligaciones esenciales y cuyo incumplimiento podrá implicar penalidades, resolución o infracción grave.

4. MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS.

El art. 203 LCSP dispone que «los contratos administrativos celebrados por los órganos de contratación solo podrán modificarse durante su vigencia cuando» así se haya previsto en el PCAP, en los términos y condiciones del art. 204 LCSP; y excepcionalmente, cuando sea necesario realizar una modificación no prevista, con las condiciones del art. 205 LCSP. Tales modificaciones deberán observar los arts. 63, 153 y 207 LCSP en cuanto a la formalización.

El art. 204 LCSP limita las modificaciones previstas en los pliegos hasta un 20% del precio inicial y exige la formulación clara, precisa e inequívoca de su cláusula, detallando alcance, límites, condiciones objetivas que la habilitan y procedimiento. Además, prohíbe modificaciones que alteren la naturaleza global o el tipo del contrato.

Por su parte, el art. 205 LCSP permite con carácter restrictivo la modificación no prevista o sin los requisitos previos solo en determinados supuestos, siempre que «se limite a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a su causa objetiva».

Entre otros supuestos, se prevén (1) las circunstancias sobrevenidas e imprevisibles por una Administración diligente, siempre que (a) no altere la naturaleza global ni (b) exceda, aislada o conjuntamente, del 50% del precio inicial sin IVA.

También (2) se permite ante modificaciones no sustanciales, justificando especialmente su necesidad y las razones por las que no se incluyeron en el contrato inicial. No obstante, se considerarán sustanciales aquellas que hubieran implicado la (a) selección de un candidato u oferta distinta, las que (b) alteren el equilibrio económico en favor del contratista, exceda, aislada o conjuntamente, (c) del 15% y del 10% del precio inicial para obras y el resto, respectivamente.

El art. 206 disciplina el carácter obligatorio para el contratista de las modificaciones no previstas cuando su cuantía, aislada o conjuntamente, no supere el 20% del precio inicial IVA excluido. Cuando no sea obligatoria, solo podrá acordarse previa conformidad por escrito del contratista, resolviéndose el contrato en caso contrario.

Finalmente, el art. 207 disciplina la tramitación y publicidad de las modificaciones, sin perjuicio del art. 191.

5. SUSPENSIÓN Y EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS.

El art. 208 LCSP establece la obligatoriedad de extender acta ante la suspensión del contrato, en que se consignarán las causas y la situación de hecho. Sobre la indemnización al contratista por los daños y perjuicios, dispone que «salvo previsión distinta en el PCAP, dicho abono solo comprenderá» determinados conceptos siempre que se acredite su realidad, efectividad e importe. Además, «solo se indemnizarán los períodos documentados en el acta. El contratista podrá pedir que se extienda dicha acta. Si la Administración no responde a esta solicitud se entenderá, salvo prueba en contrario, que se ha iniciado la suspensión en la fecha señalada por el contratista en su solicitud». El derecho a reclamar prescribe al año de recibir la orden de reanudación del contrato.

El art. 209 LCSP dispone que los contratos se extinguen por su cumplimiento o su resolución debidamente acordadas. En particular, dispone el art. 210 LCSP, que «el contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando este haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de la prestación», siendo necesario un acto formal y positivo de recepción en el mes siguiente, que se le comunicará a la Intervención para su eventual asistencia en ejercicio de sus funciones de comprobación de la inversión».

Además, «en los contratos se fijará un plazo de garantía a contar desde tal fecha, transcurrido el cual sin objeciones por parte de la Administración, salvo los supuestos en que se establezca otro plazo en esta Ley o en otras normas, quedará extinguida la responsabilidad del contratista. Se exceptúan del plazo de garantía aquellos contratos en que por su naturaleza o características no resulte necesario, lo que deberá justificarse debidamente en el expediente de contratación y consignarlo en el PCAP».

Además, dispone el art. 210.4 LCSP que «excepto en los contratos de obras, que se regirán por lo dispuesto en el artículo 243, dentro del plazo de treinta días a contar desde la fecha del acta de recepción o conformidad, deberá acordarse en su caso y cuando la naturaleza del contrato lo exija, y ser notificada al contratista la liquidación correspondiente del contrato, y abonársele, en su caso, el saldo resultante.

El art. 211 LCSP regula las causas de resolución del contrato, como «la muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista, el concurso, el mutuo acuerdo; y las que se señalen específicamente para cada tipo de contrato en esta Ley, entre otras. Se aplicará la prioridad temporal si concurren varias causas.

El art. 212 LCSP regula las especialidades para la aplicación de la resolución contractual, mientras que el art. 213 LCSP regula sus efectos conforme al principio de imputación, previendo incautación de garantía cuando se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, o indemnización si es por causa imputable a la Administración.

6. CESIÓN DE LOS CONTRATOS Y SUBCONTRATACIÓN.

Al margen de la sucesión en la persona del contratista del art. 98 LCSP, dispone el art. 214 LCSP que «la modificación subjetiva de los contratos solamente será posible por cesión contractual, prevista inequívocamente en los pliegos, con los límites siguientes».

Los pliegos «establecerán necesariamente que los derechos y obligaciones dimanantes del contrato podrán ser cedidos por el contratista a un tercero siempre que las cualidades técnicas o personales del cedente no hayan sido razón determinante de la adjudicación del contrato, y de la cesión no resulte una restricción efectiva de la competencia».

No podrá autorizarse la cesión «cuando esta suponga una alteración sustancial de las características del contratista si estas constituyen un elemento esencial del contrato».

Los pliegos deberán contemplar, como mínimo los siguientes requisitos: autorización previa, expresa y reglada del órgano con silencio administrativo estimatorio por el transcurso de dos meses; haber ejecutado el cedente el 20% del importe del contrato o haber explotado la concesión durante el mismo porcentaje, con excepción de situaciones concursales y de garantías reales; que el cesionario ostente la aptitud precisa; que la cesión se formalice en escritura pública. «El cesionario quedará subrogado en todos los derechos y obligaciones que corresponderían al cedente».

Finalmente, el art. 215 LCSP dispone que «el contratista podrá concertar con terceros la realización parcial de la prestación con sujeción a lo que dispongan los pliegos», salvo las limitaciones que se pudieran prever, que en ningún caso podrán suponer una restricción efectiva de la competencia. Si así se prevé en los pliegos, se comunicará en la oferta la parte que tienen previsto subcontratar, con su importe y el nombre o perfil empresarial por referencia a la solvencia profesional o técnica de los subcontratistas. En todo caso, «el contratista deberá comunicar por escrito, tras la adjudicación, y, a más tardar, cuando inicie su ejecución, al órgano de contratación la intención de celebrar los subcontratos» y la justificación de la aptitud del subcontratista. Podrá limitarse la subcontratación ex. art. 75.4 LCSP.

En cualquier caso, se permite la imposición de penalidades o la resolución ante la infracción de las condiciones para la subcontratación, en los términos del art. 211.1.f) LCSP. Sin embargo, «los subcontratistas quedarán obligados solo ante el contratista principal que asumirá, por tanto, la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración», sin que los subcontratistas tengan acción directa.