TEMA 47

1. RÉGIMEN DE INVALIDEZ: SUPUESTOS DE INVALIDEZ, CAUSAS DE NULIDAD, CAUSAS DE ANULABILIDAD, REVISIÓN DE OFICIO Y EFECTOS.

Las directivas europeas en materia de contratación, desde las de 1ª generación en los años 70 hasta las de 2014, pretenden garantizar la unidad de mercado, la competencia y la libre circulación de bienes y servicios por toda la UE. Las directivas que transpone la Ley 9/2017 CSP son las 2014/23/UE y 2014/24/UE, sobre contratos de concesión y sobre contratación pública, respectivamente. También ha de citarse la Directiva n.º 25, relativa a los sectores del agua, energía, transportes y servicios postales y la n.º 55, de facturación electrónica.

Dicha transposición fue llevada a cabo, naturalmente, por el Estado, (garantía internacional de su cumplimiento) que de conformidad con el art. 148.1.18 CE ostenta la competencia sobre las «bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del régimen estatutario de sus funcionarios que, en todo caso, garantizarán a los administrados un tratamiento común ante ellas; el procedimiento administrativo común, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organización propia de las Comunidades Autónomas; legislación sobre expropiación forzosa; legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas y el sistema de responsabilidad de todas las AAPP».

Dispone el art. 1.1 LCSP que «la presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de (a) garantizar que la misma se ajusta a los principios de (1) libertad de acceso a las licitaciones, (2) publicidad y transparencia de los procedimientos, (3) y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores; y (b) de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos mediante la exigencia de la (1) definición previa de las necesidades, (2) la salvaguarda de la libre competencia y (3) la selección de la oferta económicamente más ventajosa». En desarrollo de lo anterior, el régimen de invalidez de la contratación pública se regula en los arts. 38 a 43 LCSP.

En este contexto, el art. 38 LCSP dispone que los contratos celebrados por los poderes adjudicadores, incluidos los del art. 23 LCSP, serán inválidos: «cuando concurra en ellos alguna de las causas que los invalidan de conformidad con las disposiciones del derecho civil; cuando en los actos preparatorios o del procedimiento de adjudicación concurra alguna de las causas de derecho administrativo a que se refieren los artículos siguientes y cuando la invalidez derive de la ilegalidad de su clausulado».

Dispone el art. 39 LCSP que son causas de nulidad de D.º administrativo en los contratos celebrados por poderes adjudicadores, además de las del art. 47 LPAC:

1. La falta de aptitud para contratar.

2. La carencia o insuficiencia de crédito en los términos de la normativa presupuestaria, salvo en los supuestos de emergencia.

3. La falta de publicación del anuncio de licitación de conformidad con el artículo 135.

4. La inobservancia por parte del órgano de contratación del plazo para la formalización del contrato siempre que: 1.º produzca indefensión en fase de recurso contra los actos de adjudicación y que 2.º la infracción sea determinante para la adjudicación.

5. Haber llevado a efecto la formalización del contrato sin respetar la suspensión automática o la cautelar ante un REMC.

6. Las infracciones en la adjudicación de contratos basados en un acuerdo marco con varios empresarios o de contratos específicos basados en un SDA con varios empresarios admitidos, cuando sean determinantes para la adjudicación.

7. El incumplimiento grave de normas de derecho de la Unión Europea en materia de contratación pública declarado por el TJUE con arreglo al artículo 260 TFUE cuando sea determinante para la adjudicación.

8. La falta de mención en los pliegos de lo previsto en los párrafos 3º a 5º del artículo 122.2 LCSP. (Protección de datos)

Dispone el art. 40 LCSP que son causas de anulabilidad de D.º Administrativo las previstas en el art. 48 LPAC, y en concreto:

1. El incumplimiento de lo previsto para la modificación de los contratos en los arts. 204 y 205;

2. Todas aquellas disposiciones, resoluciones, cláusulas o actos emanados de cualquier poder adjudicador que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración;

3. Los encargos a medios propios, cuando no observen alguno de los requisitos del art. 32, relativos a la condición de medio propio».

Dispone el art. 41 LCSP que la revisión de oficio de los actos preparatorios y de adjudicación se efectuará de conformidad con lo previsto en la LPAC. A efectos de la esta ley, «tendrán la consideración de actos administrativos los actos preparatorios y de adjudicación de los contratos de las entidades del sector público», como de los del art. 23 LCSP. La competencia para la revisión de oficio corresponderá, con independencia de la autoridad de la que procedan, a órganos administrativos de las administraciones públicas que agoten la vía administrativa y, salvo disposición en contrario, se entenderá delegada conjuntamente con la competencia para contratar, excepto en lo relativo al reconocimiento de las indemnizaciones que procedan.

Dispone el art. 42 LCSP que «la declaración de nulidad de los actos preparatorios o de adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la nulidad del contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido». No obstante, conforme al principio de conservación matizado, «la nulidad de los actos que no sean preparatorios solo afectará a estos y sus consecuencias». En cualquier caso, «si la declaración administrativa de nulidad de un contrato produjese un grave trastorno al servicio público, podrá disponerse en el mismo acuerdo la continuación de los efectos de aquel y bajo sus mismas cláusulas, hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio». Todos estos efectos podrán ser acordados por la sentencia que ponga fin al procedimiento de lesividad del art. 71 LJCA.

El art. 43 LCSP regula los aspectos sustantivos y procedimentales de la invalidez de los contratos por causas de Dº civil.

2. RECURSO ESPECIAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN.

El REMC se configura como recurso sustitutivo de los previstos en el art. 112 LPAC, por la extrema especificidad de la materia. Así, el art. 44 LCSP limita las actuaciones susceptibles de REMC a «los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que rijan la contratación; los actos de trámite cualificados; los acuerdos de adjudicación, las modificaciones que incumplan lo establecido en los artículos 204 y 205, por entender que la modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación; la formalización de encargos a medios propios en los casos en que estos no cumplan los requisitos legales y los acuerdos de rescate de concesiones».

Además, estas actuaciones deberán estar referidas a «contratos de obras o de concesión cuyo valor estimado sea superior a tres millones de euros; de suministro o servicios, que tengan un valor estimado superior a cien mil euros; o a acuerdos marco y sistemas dinámicos de adquisición que tengan por objeto la celebración de alguno de los contratos anteriores, así como sus contratos basados», que pretendan concertar cualesquiera poderes adjudicadores.

También serán susceptibles de recurso especial los contratos administrativos especiales, los del art. 23 y los encargos a medios propios de cuantía indeterminada o con valor estimado superior a cien mil euros. Se excluye el procedimiento de emergencia.

El recurso tendrá carácter potestativo y gratuito y excluye la posibilidad de recursos ordinarios.

Los recursos contra actos referidos a contratos no incluidos en los enumerados seguirán las normas ordinarias de la LPAC y la LJCA si se trata de Administraciones Públicas. En el caso de actuaciones realizadas por los restantes poderes adjudicadores, se seguirán las mismas normas, impugnándolos ante «el titular del departamento, órgano, ente u organismo al que esté la entidad contratante o al que corresponda su tutela»; o si fueran varios, ante el órgano correspondiente de la que ostente el control.

Por su parte, dispone el art. 45 LCSP que «en el ámbito de los poderes adjudicadores del sector público estatal, el conocimiento y resolución de los REMC estará encomendado al TACRC, órgano especializado que actuará con plena independencia funcional en el ejercicio de sus competencias». «Estará compuesto por 1 Presidente y un mínimo de 5 vocales».

El art. 46 LCSP regula el órgano competente para la resolución del REMC en CCAA y EELL. Para estas últimas la competencia se establecerá en las normas autonómicas si tienen competencia en materia de régimen local y contratación. Si no existe previsión expresa, la competencia corresponderá al órgano que la tenga atribuida respecto de la Comunidad Autónoma, que puede ser el TACRC previo convenio. Los Plenos de los MGP y Diputaciones pueden crear un órgano especializado e independiente, competente para resolver sus recursos. El resto de Ayuntamientos pueden atribuir la competencia al órgano de la Diputación correspondiente.

El art. 47 LCSP regula el órgano competente para la resolución del REMC en el ámbito de los restantes poderes adjudicadores, incluidos los contratos del art. 23, siguiendo el criterio de adscripción y control sobre la entidad contratante.

Dispone el art. 48 LCSP que «podrá interponer el REMC cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso». También están legitimadas «las organizaciones sindicales cuando de las actuaciones recurribles pudiera deducirse fundadamente que, en el proceso de ejecución del contrato, impliquen que el empresario incumpla las obligaciones sociales o laborales respecto de los trabajadores que participen en la realización de la prestación», entendiéndose legitimada la organización empresarial correspondiente.

Sobre las medidas cautelares dispone el art. 49 LCSP que las personas legitimadas podrán solicitar su adopción. Podrán implicar la suspensión del procedimiento o de la ejecución de decisiones, pero, salvo pronunciamiento en contra, no suspenderán los plazos de presentación de ofertas. Puede imponerse como carga modal la constitución de garantía para responder de perjuicios derivados de las medidas. El órgano resolverá motivadamente dentro

de los cinco días hábiles siguientes, comunicando para ello al órgano de contratación la solicitud de cautelar en el mismo día en que se reciba. Este dispone de dos días para alegar lo procedente. Se acumulará al recurso la resolución de la pieza de cautelares si este se interpusiera antes de resolverlas. No cabe recurso contra dicha resolución. Las medidas acordadas decaerán si transcurrido el plazo de interposición del recurso el interesado no lo ha deducido.

El art. 50 LCSP prevé que el procedimiento se iniciará mediante escrito en el plazo máximo de quince días hábiles a contar, con carácter general, desde el día siguiente a la publicación en el perfil del contratante o desde la notificación. Se matiza el dies a quo en cada supuesto. No se admite con carácter general el recurso sin haber presentado oferta. Además, de fundarse en alguno de los motivos del art. 39.2.c) a f) LCSP, el plazo será de treinta días o 6 meses según los supuestos.

El art. 51 LCSP dispone que en el escrito se hará constar el acto recurrido, el motivo, los medios de prueba y, en su caso, las medidas provisionales solicitadas, con acreditación de los presupuestos de admisibilidad. El plazo de subsanación que en su caso se otorgue es de 3 días durante los que se suspende el procedimiento con los efectos de la LPAC.

Dispone el art. 52 LCSP que el interesado podrá solicitar el acceso al expediente al órgano de contratación, teniendo éste obligación de ponerlo de manifiesto durante el plazo de interposición. La falta de puesta de manifiesto no es óbice para interponer recurso en tiempo y forma, sin perjuicio de completarlo con el auxilio del órgano competente para su resolución.

De conformidad con el art. 53 LCSP, la interposición del recurso contra el acto de adjudicación implica la suspensión automática de la tramitación del procedimiento, salvo en los acuerdos marco o sistemas dinámicos de adquisición.

El art. 55 LCSP dispone que se podrá declarar la inadmisión del recurso cuando constare de modo inequívoco y manifiesto la incompetencia del órgano, la falta de legitimación o representación, acto no susceptible de recurso o fuere extemporáneo.

El art. 56 LCSP dispone que en la tramitación del recurso se seguirán las prescripciones de la LPAC con las siguientes especialidades: en el mismo día de interposición del recurso se notificará al órgano de contratación para que remita en los dos días hábiles siguientes el expediente y un informe del órgano, salvo que se hubiera presentado ante el propio órgano de contratación, en cuyo caso gozará de igual plazo para realizar las actuaciones sin requerimiento.

Dentro de los cinco días hábiles siguientes a la interposición se procederá, simultáneamente, a decidir sobre las medidas cautelares en caso de haber quedado acumuladas, así como sobre el mantenimiento de la suspensión automática del art. 53 y a dar traslado a los restantes interesados, concediéndoles un plazo de cinco días para formular alegaciones. Pervive la facultad de oficio de dictar medidas cautelares previa audiencia por dos días al órgano de contratación y la posibilidad de solicitarlas posteriormente sin suspensión de la tramitación. Se podrá abrir un período de prueba por diez días a solicitud de los interesados o de oficio, y rechazar motivadamente las pruebas manifiestamente improcedentes o innecesarias.

Concluidos los referidos trámites, dispone el art. 57 LCSP, el órgano resolverá motivadamente dentro de los cinco días hábiles siguientes, desestimando, estimando o declarando la inadmisión en términos de congruencia, acordando el levantamiento de medidas. El plazo máximo para resolver y notificar de dos meses, con silencio negativo. El art. 58 LCSP prevé

que el órgano podrá imponer rogadamente la obligación de indemnizar los daños y perjuicios ocasionados por la infracción legal, con el mínimo de los gastos de participación, atendiendo en lo posible a los criterios de la responsabilidad patrimonial recogidos en la LRJSP. Del mismo modo, podrá imponer multas de entre 1.000 y 30.000 euros por temeridad o mala fe de los particulares.

De acuerdo con el art. 59 LCSP, contra la resolución sólo cabrá la interposición de recurso contencioso-administrativo ante las Salas de la Audiencia Nacional o TSJ según el caso, siendo la misma directamente ejecutiva y no susceptible de revisión de oficio ni estando sujeta a fiscalización interna de la Administración de adscripción. Solo puede procederse a la rectificación de los errores materiales, de hecho o aritméticos.