TEMA 48

1. LAS PARTES EN LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO. ÓRGANOS DE CONTRATACIÓN.

Las directivas europeas en materia de contratación, desde las de 1ª generación en los años 70 hasta las de 2014, pretenden garantizar la unidad de mercado, la competencia y la libre circulación de bienes y servicios por toda la UE. Las directivas que transpone la Ley 9/2017 CSP son las 2014/23/UE y 2014/24/UE, sobre contratos de concesión y sobre contratación

pública, respectivamente. También ha de citarse la Directiva n.º 25, relativa a los sectores del agua, energía, transportes y servicios postales y la n.º 55, de facturación electrónica.

Dicha transposición fue llevada a cabo, naturalmente, por el Estado, (garantía internacional de su cumplimiento) que de conformidad con el art. 148.1.18 CE ostenta la competencia sobre las «bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del régimen estatutario de sus funcionarios que, en todo caso, garantizarán a los administrados un tratamiento común ante ellas; el procedimiento administrativo común, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organización propia de las Comunidades Autónomas; legislación sobre expropiación forzosa; legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas y el sistema de responsabilidad de todas las AAPP».

Dispone el art. 1.1 LCSP que «la presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de (a) garantizar que la misma se ajusta a los principios de (1) libertad de acceso a las licitaciones, (2) publicidad y transparencia de los procedimientos, (3) y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores; y (b) de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos mediante la exigencia de la (1) definición previa de las necesidades, (2) la salvaguarda de la libre competencia y (3) la selección de la oferta económicamente más ventajosa».

En desarrollo de lo anterior, las partes en los contratos del SP se regulan en el Título II del Libro I LCSP (arts. 61-98).

El art. 61 LCSP establece que «la representación de las entidades del sector público en materia contractual corresponde a los órganos de contratación, unipersonales o colegiados que, en virtud de norma legal o reglamentaria o disposición estatutaria, tengan atribuida la facultad de celebrar contratos en su nombre». Todo ello sin perjuicio de la delegación y desconcentración por los órganos administrativos y societarios, según sus normas aplicables.

Por su parte, el art. 62 LCSP exige la designación del responsable del contrato «al que corresponderá supervisar su ejecución y dictar las instrucciones para asegurar la correcta realización de la prestación, en el ámbito de facultades atribuidas por el órgano. El responsable podrá ser una persona física o jurídica, vinculada o no a la entidad contratante». En concreto, «en los contratos de obras, estas facultades corresponden al Director Facultativo conforme a los arts. 237 a 246». Por último, en las concesiones «la Administración designará una persona que actúe en defensa del interés general para cumplimiento de las obligaciones del concesionario».

Finalmente, el art. 63 LCSP regula el Perfil del Contratante «como elemento que agrupa la información y documentos relativos a su actividad contractual al objeto de asegurar la transparencia y el acceso público a los mismos». El acceso a la información del perfil será libre y sin identificación, ordinariamente. La información se publicará en formatos abiertos y reutilizables, permaneciendo accesible por un plazo no inferior a 5 años. Entre la información que debe contener, además de la de carácter general, cabe destacar la memoria justificativa del contrato, el informe de insuficiencia de medios en los contratos de servicios, la justificación del procedimiento utilizado, el PCAP, PPT, y el documento de aprobación del expediente. Particularmente, la información relativa a los contratos menores se publicará trimestralmente (objeto, duración, importe IVA incluido e identidad del adjudicatario).

2. CAPACIDAD Y SOLVENCIA DEL EMPRESARIO.

La capacidad y solvencia son condiciones de aptitud. En relación con las condiciones de aptitud, dispone el art. 65 LCSP que «sólo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas» y cuenten «con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de las prestaciones».

El art. 66 LCSP dispone que las personas jurídicas, «sólo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones respondan sus fines, objeto o ámbito de actividad». Para las UTE, el art. 69 requiere la responsabilidad solidaria, la representación única y bastanteada y una duración coincidente, al menos, con la del contrato.

El art. 70 LCSP establece que «el órgano de contratación tomará las medidas adecuadas para garantizar» la competencia y la igualdad de trato cuando en la preparación del contrato haya intervenido el sector privado. Además, prohíbe contratar con una misma empresa los roles de controlador del art. 62 y controlado.

Con aplicación constante de la doctrina del levantamiento del velo, el art. 71 LCSP regula las prohibiciones de contratar con un elenco de circunstancias cuya concurrencia es causa mediata o inmediata de la prohibición. A título de ejemplo: condenas firmes por determinados delitos; situaciones concursales, no hallarse al corriente en el cumplimiento de obligaciones tributarias o de Seguridad Social; falsedad en DR (art. 140); retirar indebidamente oferta, no formalizar el contrato adjudicado a su favor en plazo por causa imputable o incumplir cláusulas esenciales y CEE.

El art. 72 LCSP regula las normas de competencia y procedimiento para apreciar la prohibición de contratar. Corresponde siempre a un órgano de la Administración Pública, con respeto al contenido de las sentencias y estando sometido su ejercicio a la prescripción. El art. 73 LCSP, por su parte, regula los efectos de la prohibición en cada caso, correspondiendo al Ministerio de Hacienda las que afecten al conjunto del sector público.

El art. 74 LCSP establece que «para celebrar contratos con el sector público los empresarios deberán acreditar estar en posesión de las condiciones mínimas de solvencia económica y financiera y profesional o técnica que se determinen por el órgano de contratación», siendo este requisito sustituido por la clasificación cuando la Ley lo exija. Estos requisitos y su acreditación «se indicarán en el anuncio de licitación y se especificarán en el pliego del contrato, debiendo estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo».

El art. 75 LCSP disciplina la integración de la solvencia con medios externos, bajo el requisito de efectividad durante toda la ejecución y no incursión en prohibición de contratar del medio externo.

Por su parte, el art. 76 LCSP regula la adscripción de medios a la ejecución del contrato como solvencia adicional, recogida en los pliegos, anudando consecuencias a su incumplimiento por vía del art. 211 (obligaciones esenciales) o por vía de las penalidades del art. 192.2 LCSP.

Por otro lado, dispone el art. 77 LCSP que la clasificación será preceptiva en los contratos de obras cuyo valor estimado alcance los 500.000 euros, pero servirá como medio de acreditación alternativo en aquellos contratos de obras que no alcancen tal valor estimado,

así como para los contratos de servicios cuyo objeto esté incluido en el ámbito de clasificación de las categorías vigentes.

En esta línea, el art. 79 regula los criterios y condiciones para la clasificación, el art. 80 disciplina el régimen competencial, la eficacia y la divergencia de las clasificaciones. Por su parte, el art. 81 establece el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público como medio de publicidad ordinario, sin perjuicio de otros autonómicos adicionales.

Finalmente, el art. 82 LCSP establece la vigencia indefinida de la clasificación bajo el requisito de mantenimiento de las condiciones para su concesión, cuya carga probatoria corresponde al empresario anualmente y cada tres años respecto de la solvencia económico financiera y técnico-profesional respectivamente.

Los arts. 84-95 regulan los medios de acreditación de las condiciones de aptitud para contratar. El art. 84 LCSP dispone que «la capacidad de obrar se acreditará mediante el documento constitutivo correspondiente debidamente inscrito según el tipo de persona jurídica de que se trate». Por su parte, la no prohibición para contratar podrá acreditarse por testimonio judicial, certificación administrativa o declaración responsable otorgada públicamente.

Sin perjuicio de la concreción de los requisitos de solvencia, que debe realizarse en los documentos contractuales, su acreditación se realizará, de conformidad con los arts. 86 y ss. LCSP, a través de las certificaciones, pólizas y documentos pertinentes en cada caso, incluyendo los documentos contables. La acreditación de la solvencia económica y financiera, ex art. 87 LCSP, se referirá a determinados parámetros contables o a la cantidad asegurada. La acreditación de la solvencia técnica o profesional se realizará a través de relaciones de trabajos realizados, instrumental técnico o capacitación del personal, entre otros, de conformidad con los arts. 88 y ss. LCSP, según el tipo contractual y bajo el principio de proporcionalidad y pertinencia.

Finalmente, de conformidad con el art. 96 LCSP, las certificaciones de los Registros de Licitadores harán prueba de todos los extremos de aptitud que en ellas se contenga.

3. SUCESIÓN EN LA PERSONA DEL CONTRATISTA.

En cuanto a la sucesión en la persona del contratista, el art. 98.1 disciplina un régimen general de subrogación en derechos y obligaciones referidas a la contratación pública, matizado con el requisito de pervivencia de la aptitud para contratar de la sucesora cuando la sucesión traiga causa de escisión, aportación o transmisión. Ante la imposibilidad de producirse la subrogación en estos casos, se resolverá el contrato por culpa del adjudicatario.

Se impone la obligación de comunicar al órgano de contratación la circunstancia concurrente en cada caso y queda a arbitrio de la entidad otorgante la renovación o remplazo de la antigua garantía, que conservará su vigencia hasta la constitución de la nueva. Finalmente, conforme al art. 98.2 LCSP, cuando el contratista inicial sea una UTE, se estará a las normas del art. 69 LCSP.

4. COMPETENCIA EN MATERIA DE CONTRATACIÓN Y NORMAS ESPECÍFICAS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA EN LAS ENTIDADES LOCALES.

Dispone la DA 2ª.1 que «corresponden a los Alcaldes y a los Presidente de las Entidades Locales las competencias como órgano de contratación respecto de los contratos típicos y los especiales cuando su valor estimado no supere el 10 por ciento de los recursos ordinarios del presupuesto ni, en cualquier caso, la cuantía de seis millones de euros, incluidos los de carácter plurianual cuando su duración no sea superior a cuatro años». Corresponderá a los mismos, de conformidad con la DA 2ª.9 LCSP, la celebración de contratos privados y negocios jurídicos patrimoniales cuando su presupuesto base de licitación o valor no superen el 10 por 100 de los recursos ordinarios del presupuesto ni el importe de tres millones de euros, con exclusión de los bienes declarados de valor histórico o artístico.

De conformidad con las DDAA 2ª.2 y 2ª.10 LCSP, corresponden al Pleno el resto y la aprobación de los PCAG. No obstante, en los municipios de gran población, todas las competencias salvo la aprobación de PCAG corresponderán a la Junta de Gobierno Local, ex DA 2ª.4 y 2ª.11 LCSP.

En los municipios de población inferior a los 5.000 habitantes, dispone la DA 2ª.3 LCSP, es competencia del Pleno «autorizar la redacción y licitación de proyectos independientes relativos a cada una de las partes de una obra cuyo periodo de ejecución exceda al de un presupuesto anual, siempre que estas sean susceptibles de utilización separada en el sentido del uso general o del servicio, o puedan ser sustancialmente definidas». En estos municipios, dispone la DA2ª.6 LCSP, «las competencias en materia de contratación podrán ser ejercidas por los órganos que, con carácter de centrales de contratación, se constituyan en la forma prevista en el artículo 228 de la presente Ley, mediante acuerdos al efecto» o «concertarse convenios en virtud de los cuales se encomiende la gestión del procedimiento de contratación a las Diputaciones o a las Comunidades Autónomas uniprovinciales».

La DA 2ª.5 LCSP regula las Juntas de Contratación en determinados contratos ordinarios. Corresponde al Pleno (JGL MGP) acordar su constitución, composición y límites, prescindiéndose en estos casos de la Mesa.

Por su parte, dispone la DA 2ª.7 LCSP que «la Mesa de contratación estará presidida por un miembro o funcionario de la Corporación, y formarán parte de ella, como vocales, el Secretario o, en su caso, el titular del órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico, y el Interventor, o, en su caso, el titular del órgano que tenga atribuidas la función de control económico-presupuestario, así como aquellos otros que se designen por el órgano de contratación entre el personal funcionario de carrera o personal laboral al servicio de la Corporación, o miembros electos de la misma, sin que su número, en total, sea inferior a tres. Los miembros electos que, en su caso, formen parte de la Mesa de contratación no podrán suponer más de un tercio del total de miembros de la misma. Actuará como Secretario un funcionario de la Corporación». En los municipios, mancomunidades y consorcios locales podrán integrarse en la Mesa personal al servicio de las Diputaciones Provinciales o Comunidades Autónomas uniprovinciales, sin que en ningún caso puedan formar parte de las mismas el personal eventual, mientras que los interinos podrán formar parte por inexistencia de funcionarios de carrera suficientemente cualificados acreditándolo en el expediente.

La DA 2ª.8 LCSP dispone que «el comité de expertos para la valoración de los criterios que dependan de un juicio de valor, podrá estar integrado en las Entidades locales por cualquier personal funcionario de carrera o laboral fijo con cualificación apropiada que no haya participado en la redacción de la documentación técnica del contrato. En todo caso, deberá formar parte un técnico jurista especializado en contratación pública».

Finalmente, la DA 3ª permite la tramitación anticipada por razón del inicio de la ejecución o por pendencia de préstamo, crédito o subvención, sometiendo la adjudicación a la condición suspensiva. También permite la sustitución de la A por RC en municipios < 5.000 y la tramitación simultánea del estudio de viabilidad y de la conveniencia y oportunidad del art.

86.1 LBRL para las concesiones.

Además, disciplina los supuestos de informe preceptivo del Secretario (MGP titular asesoría jurídica) sobre quien recae la coordinación en materia de publicidad e información de la Ley 19/2013 TBG, y regula el ejercicio de la fiscalización, que recaerá también sobre la valoración del art. 7.3 LOEPSF, sobre la afección de la estabilidad presupuestaria y la sostenibilidad financiera. En cuanto a la comprobación material de la inversión en los términos del art. 20 RD 424/2017, permite la designación de representante de la intervención, la aplicación de técnicas de muestreo y la asistencia de un técnico especializado, que deberá ser distinto de la dirección de obra y del responsable del contrato.