TEMA 57

1. LAS FORMAS DE ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.

Las Llamamos actividad administrativa al quehacer sustantivo de la administración para el cumplimiento de los fines constitucionales, legales e institucionales en el marco de sus competencias mediante su actividad jurídica, técnica y material. Tradicionalmente, siguiendo a JORDANA DE POZAS, se han diferenciado 3 formas de actividad administrativa en atención a sus efectos: la actividad de policía, la de fomento y la de servicio público. A ellas debe añadirse la actividad sancionadora, la normativa, de planificación, la económica y la arbitral,

que se produce cuando la propia Administración actúa entre particulares como tercero imparcial para la resolución de conflictos.

La actividad de policía consiste en el ejercicio de las potestades administrativas que restringen la esfera jurídica del particular con el fin de mantener el orden público a través de la limitación o la intervención en la actividad privada. En cambio, la actividad de fomento consiste en el ejercicio de las mismas con el fin de estimular o desincentivar conductas de los particulares sin utilizar la coacción ni establecer servicios públicos. Por su parte, la actividad de servicio público o prestacional satisface las necesidades públicas de forma directa por los propios sujetos de la Administración o en su nombre y por cuenta de esta. La actividad normativa regula la actividad y conducta propia y de los administrados, mientras que la actividad de planificación implica el matiz de la ordenación de recursos y conductas ordinarias o extraordinarias. Finalmente, la actividad sancionadora reestablece el orden público tras una conducta antijurídica.

En el ámbito de las entidades locales, las formas de acción administrativa se incardinan en la autonomía local. Así, conforme al art 137 CE «el Estado se configura territorialmente en municipios, en provincias y en las Comunidades Autónomas que se constituyan. Todas estas entidades gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses». A su vez, el art. 140 CE garantiza la autonomía de los municipios. Además, Según el art. 3 CEAL, «por autonomía local se entiende el derecho y la capacidad efectiva de las Entidades locales de ordenar y gestionar una parte importante de los asuntos públicos, en el marco de la Ley, bajo su propia responsabilidad y en beneficio de sus habitantes».

En desarrollo de lo anterior, el art. 4.1 LBRL reconoce el conjunto de potestades que, en la esfera de sus competencias, asisten a las entidades locales de carácter territorial en las distinta formas de acción administrativa: a saber: las potestades reglamentaria y de autoorganización, las potestades tributaria y financiera, la potestad de programación o planificación, las potestades expropiatoria y de investigación, deslinde y recuperación de oficio de sus bienes, la presunción de legitimidad y la ejecutividad de sus actos; las potestades de ejecución forzosa y sancionadora, la potestad de revisión de oficio de sus actos y acuerdos; y, finalmente, las prelaciones, preferencias y demás prerrogativas reconocidas a la Hacienda Pública para los créditos de la misma, así como la inembargabilidad de sus bienes y derechos en los términos previstos en las leyes. Además, el art. 25.1 LBRL prevé que «el Municipio, para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias, puede promover actividades y prestar los servicios públicos que contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal en los términos previstos en este artículo».

2. EL SERVICIO PÚBLICO. CONCEPTO. EVOLUCIÓN Y CRISIS.

El servicio público fue entendido, en el siglo XIX, como función pública al servicio de las infraestructuras económicas y el orden público preventivo y reactivo. Ya en la 2ª mitad del siglo XX, el concepto de servicio público, en su acepción clásica, pasó a designar la actividad prestacional directamente asumida por el sector público por razones de interés general, caracterizado por las notas de reserva de ley, publificación y monopolio. En este sentido, el art. 128.2 CE prevé que «mediante ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios

esenciales, especialmente en caso de monopolio, y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general».

En particular, en el ámbito local, por el art. 86.2 LBRL «se declara la reserva en favor de las Entidades Locales de las siguientes actividades o servicios esenciales: abastecimiento domiciliario y depuración de aguas; recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos, y transporte público de viajeros, de conformidad con lo previsto en la legislación sectorial aplicable. El Estado y las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán establecer, mediante Ley, idéntica reserva para otras actividades y servicios. La efectiva ejecución de estas actividades en régimen de monopolio requiere, además del acuerdo de aprobación por mayoría absoluta del pleno de la correspondiente Corporación local y la aprobación por el órgano competente de la Comunidad Autónoma».

En este sentido, la titularidad pública del servicio de que se trate supone la capacidad de ejercer facultades dominicales sobre el mismo. De este modo, se extrae el servicio del sector privado, excepcionando el régimen de mercado y libre concurrencia en que la Administración limitaría su actuación únicamente a los poderes de policía.

Este concepto cristalizó en el modelo de Estado de bienestar que se implantó en las democracias occidentales después de la Segunda Guerra Mundial y que fue ensanchándose hasta los años 80 del siglo pasado, logrando un fuerte intervencionismo mediante numerosos monopolios y empresas públicas de gran tamaño.

A partir de los años 80, Europa entró en una etapa de liberalización al considerar que el modelo de Estado de bienestar se encontraba en crisis. Paralelamente, se pretendía reducir la densidad normativa, razón por la que a esta etapa también se la denomina desregulación. Desde entonces hasta la actualidad se han concluido numerosos procesos de privatización de empresas públicas y se ha reemplazado el tradicional servicio público por técnicas de apertura a los mercados y de estímulo entre operadores.

Todo este proceso dio lugar a la acuñación del concepto de servicio de interés económico general del art. 14 TFUE, que atiende a un criterio funcional en lugar de subjetivo. Se ha justificado por la concurrencia de intereses públicos que determinan la necesidad de intervenir moderadamente la economía de mercado para garantizar los principios de continuidad, universalidad, igualdad, proporcionalidad y asequibilidad, sin menoscabo de la protección del libre mercado y la defensa de la competencia, de conformidad con los arts. 119 y ss. TUE y la previsión del art. 38 CE.

Así, además del servicio público clásico -que no tiene porqué prestarse en régimen de monopolio o reserva-, surgen las técnicas de los mercados regulados y las infraestructuras en red. A través del servicio público clásico sin reserva puede el sector público desarrollar la actividad prestacional sin excluir a otros operadores, aunque sin concurrir con ellos en situación de igualdad, como ocurre con la cartera de servicios sanitarios. En los mercados regulados, la titularidad del servicio es privada, pero la legislación sectorial impone a los operadores obligaciones de servicio público, pudiendo citar el suministro de gas o de electricidad como ejemplos. Por otro lado, el fomento de la economía de mercado y la libre competencia ha auspiciado la entrada de diferentes operadores en determinados mercados a pesar de que la infraestructura necesaria, de carácter público, sea compartida por todos ellos, como ocurre con el ferrocarril.

3. LAS FORMAS DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.

Las formas de gestión de los servicios públicos hacen referencia al régimen jurídico de gestión de las actividades prestacionales de titularidad pública, con independencia de que exista para estos un monopolio o no. Se distingue normalmente entre la gestión directa y la indirecta. En la gestión directa los servicios públicos se prestan por la propia Administración sin una organización especializada, o, en su caso, con una organización especializada pero vinculada o dependiente de aquella. Por el contrario, en la gestión indirecta la Administración acude a instrumentos contractuales con los operadores económicos, generalmente privados, bajo los principios del libre mercado y la competencia.

En particular y para el ámbito local, el art. 85.2 LBRL dispone que «los servicios públicos de competencia local habrán de gestionarse de la forma más sostenible y eficiente de entre las enumeradas a continuación: gestión directa -por la propia Entidad Local, Organismo Autónomo Local, Entidad Pública Empresarial Local o Sociedad Mercantil Local cuyo capital social sea de titularidad pública-, de forma que sólo podrá hacerse uso de las formas previstas en las letras c) y d) cuando quede acreditado mediante memoria justificativa que resultan más sostenibles y eficientes que las formas dispuestas en las letras a) y b), bajo criterios de rentabilidad económica y recuperación de la inversión. Además, deberá constar en el expediente la memoria justificativa del asesoramiento recibido que se elevará al Pleno para su aprobación en donde se incluirán los informes sobre el coste del servicio y el apoyo técnico recibido, que deberán ser publicitados. A estos efectos, se recabará informe del interventor local quien valorará la sostenibilidad financiera de las propuestas planteadas, de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica 2/2012; gestión indirecta, mediante las distintas formas previstas para el contrato» de concesión de servicios o contrato de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía en la LCSP, con el límite del art. 9.2 TREBEP, relativo al ejercicio de autoridad.

En cualquier caso, de conformidad con el art. 22 LBRL se trata de una materia que compete al Pleno.

4. LA REMUNICIPALIZACIÓN DE LOS SERVICIOS.

En el ámbito local, la evolución y debate sobre el servicio público se ha centrado más en las formas de gestión, de modo que ha sufrido un proceso de liberalización más modesto. Así, las técnicas del art. 14 TFUE han tenido una aplicación limitada, para favorecer la gestión indirecta de servicios de interés económico general, que han continuado siendo de titularidad pública. Entre las excepciones podemos citar los servicios funerarios o el suministro de gas.

No obstante, el mundo local ha experimentado un cambio de tendencia a partir de 2015, posicionándose cada vez más a favor de la recuperación de los modos de gestión directa o remunicipalización, sin que suponga, en realidad, una nueva municipalización en el sentido de los arts. 45 y ss. RSCL como han puesto de manifiesto autores como Tornos Mas, que abogan por el concepto de reinternalización.

La denominada remunicipalización se instrumentaría a través de un rescate previsto en los arts. 294.c) y 312.g) LCSP, según se trate de una concesión de servicios o un contrato de servicios que conlleve prestaciones directas a favor de la ciudadanía, en el caso de que esta

se produzca antes de la extinción del contrato por su cumplimiento u otra causa. El art. 294.c) LCSP dispone que «con causas de resolución del contrato de concesión de servicios […]: el rescate del servicio por la Administración para su gestión directa por razones de interés público. El rescate de la concesión requerirá además la acreditación de que dicha gestión directa es más eficaz y eficiente que la concesional». En estos casos, según el art. 295.4 LCSP, «sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, la Administración indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que se le irroguen, incluidos los beneficios futuros que deje de percibir, cuantificados conforme a lo establecido en la letra a) del apartado 3 del artículo 280 y a la pérdida del valor de las obras e instalaciones que no hayan de revertir a aquella, habida cuenta de su grado de amortización».

También, a la extinción del contrato por su cumplimiento u otras causas, se podrá proceder a su remunicipalización en el sentido que acabamos de exponer. En todo caso, el cambio gestión indirecta a gestión directa requerirá la tramitación del expediente en que el Pleno decidirá, por mayoría absoluta, la forma de gestión conforme prevén los arts. 22 y 47 LBRL.

5. LA INICIATIVA PÚBLICA Y LOS SERVICIOS PÚBLICOS.

El art. 128.2 CE reconoce la iniciativa pública en la actividad económica, de forma que para deslindarlo del servicio público se debe acudir a su diferente fundamento, causa y régimen. La iniciativa económica pública refiere una actividad empresarial de producción de bienes y servicios que realizan las Administraciones de acuerdo con alguna de las formas de gestión mencionadas y que debe realizarse, con carácter general, en régimen de concurrencia y libre competencia con el resto de operadores económicos presentes en cada uno de los mercados en los que ese ejerza la iniciativa, sin perjuicio de que en la iniciativa económica pública debe concurrir un interés general, como impone el art. 103.1 CE.

Por el contrario, el servicio público es de prestación obligatoria (26) o, en cualquier caso, en régimen de competencia propia (art. 25) bajo los principios de continuidad, universalidad, igualdad, proporcionalidad y asequibilidad y se organizará, salvo que exista reserva, en régimen de concurrencia; pero no necesariamente en régimen de libre competencia, pudiendo otorgarse beneficios, ayudas públicas o ventajas que supongan una restricción de la competencia entre operadores. Así, de acuerdo con el art. 106.2 TFUE, las personas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general quedarán sometidas a las normas de los Tratados -especialmente las de competencia- en la medida en su aplicación no impida el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada. De modo coherente, el art.

1. LDC dispone que «las prohibiciones del presente capítulo no se aplicarán a las conductas que resulten de la aplicación de una ley».

En el ámbito local, la calificación de una actividad como de servicio público o como de iniciativa económica determina su régimen jurídico y el procedimiento para su establecimiento y funcionamiento. En el caso de los servicios públicos, se regirán por los arts. 25.1, 26, 85 y

86.2 LBRL, mientras que la iniciativa pública se regirá por los arts. 86.1 y 97.1 TRRL que requieren la tramitación del expediente de conveniencia y oportunidad a través de la redacción de una memoria por una Comisión de estudio relativa a los aspectos social, jurídico, técnico y financiero con indicación de la forma de gestión y el proyecto de precios. Además de garantizar la estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, se analizará la oferta y demanda en el mercado, la rentabilidad y los efectos sobre la concurrencia empresarial. Su aprobación corresponde, previa exposición pública, al Pleno por mayoría simple.