TEMA 54

1. EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIOS.

Las directivas europeas en materia de contratación, desde las de 1ª generación en los años 70 hasta las de 2014, pretenden garantizar la unidad de mercado, la competencia y la libre circulación de bienes y servicios por toda la UE. Las directivas que transpone la Ley 9/2017 CSP son las 2014/23/UE y 2014/24/UE, sobre contratos de concesión y sobre contratación pública, respectivamente. También ha de citarse la Directiva n.º 25, relativa a los sectores del agua, energía, transportes y servicios postales y la n.º 55, de facturación electrónica.

Dicha transposición fue llevada a cabo, naturalmente, por el Estado, (garantía internacional de su cumplimiento) que de conformidad con el art. 148.1.18 CE ostenta la competencia sobre las «bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del régimen estatutario de sus funcionarios que, en todo caso, garantizarán a los administrados un tratamiento común ante ellas; el procedimiento administrativo común, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organización propia de las Comunidades Autónomas; legislación sobre expropiación forzosa; legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas y el sistema de responsabilidad de todas las AAPP».

Dispone el art. 1.1 LCSP que «la presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de (a) garantizar que la misma se ajusta a los principios de (1) libertad de acceso a las licitaciones, (2) publicidad y transparencia de los procedimientos, (3) y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores; y (b) de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos mediante la exigencia de la (1) definición previa de las necesidades, (2) la salvaguarda de la libre competencia y (3) la selección de la oferta económicamente más ventajosa». El art. 1.2 LCSP dispone que «es igualmente objeto de esta Ley la regulación del régimen jurídico aplicable a los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos, en atención a los fines institucionales de carácter público» que los caracterizan.

En desarrollo de lo anterior, los contratos de concesión de servicios de las Administraciones Públicas se regulan en el Capítulo III, Título II del Libro II LCSP (arts. 284 a 297 LCSP).

El art. 15 LCSP dispone que «el contrato de concesión de servicios es aquel en cuya virtud uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia, y cuya contrapartida venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio», debiendo «implicar la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en su explotación, abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos», considerando que concurre «no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el mismo vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido como consecuencia de la explotación de los servicios que sean objeto de la concesión».

2. ACTUACIONES PREPARATORIAS DEL CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIOS.

El art. 284 LCSP dispone que «la Administración podrá gestionar indirectamente, mediante contrato de concesión de servicios, los servicios de su titularidad o competencia siempre que sean susceptibles de explotación económica por particulares», con el límite del ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos. Además, «antes de proceder a la contratación de una concesión de servicios, cuando se trate de servicios públicos, deberá haberse establecido su régimen jurídico, que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma, determine el alcance de las prestaciones en favor de los administrados, y regule los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio». En cualquier caso, «el

contrato expresará con claridad el ámbito de la concesión, tanto en el orden funcional, como en el territorial».

El art. 285 LCSP dispone que «los PCAP y PPT deberán contener, al menos, los siguientes aspectos: el objeto del contrato; las condiciones de prestación y las tarifas de los usuarios, los procedimientos para su revisión, y el canon o participación para la Administración. Regularán también la distribución de riesgos entre la Administración y el concesionario con el límite del riesgo operacional; definirán los requisitos de capacidad y solvencia financiera, económica y técnica; preverán también la posibilidad de que se produzca la cesión del contrato de conformidad con lo previsto en el artículo 214», entre otros elementos.

En cualquier caso, «la tramitación del expediente irá precedida de la realización y aprobación de un estudio de viabilidad o en su caso, de un estudio de viabilidad económico-financiera, que tendrán carácter vinculante en los supuestos en que concluyan en la inviabilidad del proyecto». En las entidades locales el expediente acreditativo de la conveniencia y oportunidad del art. 86.1 LBRL se tramitará conjuntamente con el citado estudio de viabilidad (DA 3ª)

Si también comprende la ejecución de obras, «la tramitación del expediente irá precedida, además, cuando proceda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248.1, de la elaboración y aprobación administrativa del Anteproyecto de construcción y explotación de las obras que resulten precisas, con especificación de las prescripciones técnicas relativas a su realización; y, además, de la redacción, supervisión, aprobación y replanteo del correspondiente proyecto de las obras», declarando, en su caso, la existencia de ayudas de Estado y su compatibilidad con el TFUE.

3. EFECTOS, CUMPLIMIENTO Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIOS.

El art. 286 LCSP establece que «los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos de concesión de obras se regularán por la presente Ley, excluidos los artículos 208 y 210, relativos a la suspensión de los contratos y a su cumplimiento y recepción. Tampoco resultarán de aplicación, salvo en la fase de construcción, el apartado 2 del artículo 192, el artículo 193 y el artículo 195», relativos al incumplimiento parcial culpable, a la demora en la ejecución y a la resolución por demora.

4. EJECUCIÓN Y MODIFICACIÓN DEL CONTRATO.

El art. 287 LCSP establece que «el concesionario está obligado a organizar y prestar el servicio con estricta sujeción a las (1) características establecidas en el contrato y (2) dentro de los plazos señalados en el mismo, y, en su caso, a la (3) ejecución de las obras conforme al proyecto aprobado por el órgano de contratación». Si la concesión recae sobre un servicio público, la Administración conservará para sí «los poderes de policía». Además, únicamente se permite la hipoteca de la concesión cuando conlleve la realización de obras para la prestación del servicio y solo en garantía de deudas que guarden relación con la concesión.

Conforme al art. 288 LCSP, el concesionario viene obligado a «prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los particulares el derecho a utilizarlo en las condiciones que hayan sido establecidas y mediante el abono, en su caso, de la contraprestación

económica aprobada, debiendo seguir prestando el servicio hasta la formalización del nuevo contrato en caso de extinción por cumplimiento; cuidar del buen orden del servicio, pudiendo dictar las oportunas instrucciones, sin perjuicio de los poderes de policía a los que se refiere el artículo anterior; indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el daño sea producido por causas imputables a la Administración; respetar el principio de no discriminación por razón de nacionalidad, y cualesquiera otras obligaciones previstas en la legislación, en el PCAP y en el resto de documentación contractual».

Por su parte, el art. 289 LCSP dispone que el concesionario tiene derecho a «las contraprestaciones económicas previstas en el contrato, entre las que se incluirá, para hacer efectivo su derecho a la explotación del servicio, una retribución fijada en función de su utilización que se percibirá directamente de los usuarios o de la propia Administración». Dichas contraprestaciones «se denominarán tarifas y tendrán la naturaleza de PPCPNT». Además, «en la contabilidad diferenciada que el concesionario debe llevar respecto de todos los ingresos y gastos de la concesión, y que deberá estar a disposición de la entidad contratante, quedarán debidamente reflejados todos los ingresos derivados de las contraprestaciones pactadas» por la utilización de las obras. Igualmente, «si así lo hubiera establecido el PCAP, el concesionario abonará a la Administración concedente un canon o participación, que se determinará y abonará en la forma y condiciones previstas».

El art. 290 LCSP dispone que «la Administración podrá modificar las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios, únicamente por razones de interés público y si concurren las circunstancias previstas en los arts. 203 y ss. LCSP». Cuando estas «afecten al régimen financiero del contrato, se deberá compensar a la parte correspondiente de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato», sin que exista derecho a indemnización por los acuerdos administrativos respecto del servicio que carezcan de trascendencia económica.

El art. 290.4 LCSP establece que «se deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda […] cuando la Administración realice una modificación de las señaladas en el art. 290 que determine de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato». Fuera de estos supuestos, sólo procede el restablecimiento del equilibrio económico en los casos de fuerza mayor en el sentido del art. 239 LCSP, sin que en ningún caso exista derecho al restablecimiento por el incumplimiento de las previsiones de demanda recogidas en los estudios de la Administración o del concesionario. En este sentido, «tendrán consideración de casos de fuerza mayor los siguientes: incendios causados por la electricidad atmosférica, fenómenos naturales de efectos catastróficos y los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público».

Finalmente, el art. 290.5 LCSP establece que «en los supuestos previstos en el apartado anterior, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato se realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan», pudiendo «consistir en la modificación de las tarifas a abonar por los usuarios, la modificación de la retribución a abonar por la Administración concedente, la reducción del plazo de la concesión y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato». En los casos de fuerza mayor o ruptura sustancial de la economía del contrato, «podrá ampliarse el plazo

del contrato por un período que no exceda de un 15 por ciento de su duración inicial, respetando los límites máximos de duración previstos legalmente». Igualmente, se permite al contratista desistir del contrato ante un factum principis extraordinariamente oneroso entendiéndose que concurre «cuando suponga un incremento neto anualizado de los costes de, al menos, el 5 por ciento del importe neto de la cifra de negocios de la concesión por el período que reste», deduciéndose los posibles ingresos adicionales que la medida pudiera generar. En este caso no habrá derecho a indemnización para ninguna parte.

5. CUMPLIMIENTO Y RESOLUCIÓN.

El art. 291 LCSP dispone que «finalizado el plazo de la concesión, el servicio revertirá a la Administración, debiendo el contratista entregar las obras e instalaciones a que esté obligado con arreglo al contrato y en el estado de conservación y funcionamiento adecuados».

El art. 292 LCSP dispone que «si la Administración no hiciere efectiva la contraprestación económica al concesionario o no entregare los medios auxiliares a que se obligó en el contrato en los plazos previstos y no procediese la resolución del contrato o no la solicitase el concesionario, este tendrá derecho al interés de demora de las cantidades que aquellos signifiquen, de conformidad con lo establecido en el artículo 198».

El art. 293 LCSP dispone que «cuando el contrato recaiga sobre un servicio público, si por causas ajenas al concesionario o bien del incumplimiento por parte de este se derivase perturbación grave y no reparable por otros medios en el servicio, la Administración podrá acordar el secuestro o intervención del mismo en los términos establecidos en el artículo 263», debiendo el concesionario abonar los daños y perjuicios a la Administración. El régimen de penalidades por incumplimiento será el establecido en el art. 264 LCSP, que prevé que el PCAP establecerá un catálogo de incumplimientos de las obligaciones del concesionario. Tras señalar las causas mínimas de incumplimiento, habilita y limita la imposición de penalidades y multas coercitivas o, ante incumplimientos graves, la resolución.

El art. 294 LCSP enumera las causas de resolución de las concesiones de servicios además de las ordinarias del art. 211, salvo sus letras d) y e). Cabe destacar la demora superior a seis meses por parte de la Administración en la entrega al concesionario de la contraprestación o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato, el rescate del servicio por la Administración para su gestión directa por razones de interés público, debiendo acreditarse la mayor eficacia y eficiencia de la gestión directa; la supresión del servicio por razones de interés público».

El art. 295 LCSP dispone que «en los supuestos de resolución por causa imputable a la Administración, esta abonará al concesionario en todo caso el importe de las inversiones realizadas por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras de construcción y adquisición de bienes que sean necesarios para la explotación de los servicios objeto de concesión, atendiendo a su grado de amortización», aplicándose un criterio de amortización lineal. Por su parte, «cuando la resolución obedezca a causas no imputables a la Administración, el importe a abonar al concesionario por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras y adquisición de bienes que deban revertir a la Administración será el que resulte de la valoración de la concesión, conforme a lo dispuesto en el artículo 281».

Y, en general, cuando la causa sea imputable a la Administración, sin perjuicio de lo anterior,

«la Administración indemnizará de los daños y perjuicios al contratista, incluidos los beneficios

futuros que deje de percibir, cuantificados conforme a lo establecido en el art. 280.3.a) y a la pérdida del valor de las obras e instalaciones que no hayan de revertir a aquella, habida cuenta de su grado de amortización».