TEMA 42

EL EJERCICIO DE LA POTESTAD NORMATIVA. LOS PRINCIPIOS DE BUENA REGULACIÓN. LA PLANIFICACIÓN Y EVALUACIÓN NORMATIVA. LA PARTICIPACIÓN DE LOS CIUDADANOS. LA MEMORIA DE ANÁLISIS DE IMPACTO NORMATIVO.

1. EL EJERCICIO DE LA POTESTAD NORMATIVA

Se entiende por potestad normativa en el ámbito de la Administración la facultad de las Administraciones de dictar normas jurídicas, fundamentalmente disposiciones administrativas de carácter general. El art. 97 CE reconoce la potestad reglamentaria al Gobierno. Además, los Estatutos de Autonomía y la LBRL han reconocido dicha potestad a las Comunidades Autónomas y Entidades Locales.

Reglamento o disposición administrativa general se entiende la norma jurídica que emana de un sujeto de la Administración Pública y se sitúa en el ordenamiento jurídico con un rango jerárquico inferior a la Ley y a las normas con rango de Ley, a las que se subordina. En este sentido, en tanto que normas jurídicas, regulan supuestos de hecho de forma general y abstracta y su aplicación no lleva a su agotamiento. Por tanto, se instalan en el ordenamiento

jurídico con vocación de permanencia y lo innovan en el marco permitido por la Ley. Además, tiene un carácter secundario con respecto de la Ley, de modo que su ámbito material es residual, pudiendo ésta restringirlo. Por último, a diferencia de la Ley, es fiscalizable judicialmente según el art. 106.1 CE que dispone que «los Tribunales controlan la potestad reglamentaria».

En el ejercicio de las competencias atribuidas al Estado por el art. 149.1.18º CE y en desarrollo del art. 105.a) CE, que dispone que «la ley regulará: la audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten», el Título VI LPAC (127-133) se dedica a regular los principios a los que se debe adecuar tanto la iniciativa legislativa como la potestad normativa, y disciplina el procedimiento para el ejercicio de esta última. No obstante, algunos de sus preceptos han sido declarados contrarios al orden constitucional de competencias por la STC 55/2018, por lo que éstos únicamente resultan de aplicación directa a la AGE.

El art. 127 LPAC dispone que «el Gobierno de la Nación ejercerá la iniciativa legislativa prevista en la Constitución mediante la elaboración y aprobación de los anteproyectos de Ley y la ulterior remisión de los proyectos de ley a las Cortes Generales. La iniciativa legislativa se ejercerá por los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas en los términos establecidos por la Constitución y sus respectivos Estatutos de Autonomía. Asimismo, el Gobierno de la Nación podrá aprobar reales decretos-leyes y reales decretos legislativos en los términos previstos en la Constitución. Los respectivos órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas podrán aprobar normas equivalentes a aquéllas en su ámbito territorial, de conformidad con lo establecido en la Constitución y en sus respectivos Estatutos de Autonomía».

Por su parte, el art. 128 LPAC dispone que «el ejercicio de la potestad reglamentaria corresponde al Gobierno de la Nación, a los órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, de conformidad con lo establecido en sus respectivos Estatutos, y a los órganos de gobierno locales, de acuerdo con lo previsto en la Constitución, los Estatutos de Autonomía y la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local».

En cuanto a sus límites, el ejercicio de la potestad reglamentaria estará sometida a las previsiones que los arts. 9.3 y 103.1 CE imponen a cualquier actuación administrativa y, en tanto que potestad discrecional, deberá respetar los hechos determinantes, los elementos reglados de la potestad -como la competencia, que, de conformidad con el art. 9.2.b) LRJSP no es susceptible de delegación, y el procedimiento- y los principios generales del derecho.

En particular, el art. 128 LPAC dispone que «los reglamentos y disposiciones administrativas no podrán vulnerar la Constitución o las leyes ni regular materias que la Constitución o los Estatutos de Autonomía reconocen de la competencia de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas. Sin perjuicio de su función de desarrollo o colaboración con respecto a la ley, no podrán tipificar delitos, faltas o infracciones administrativas, ni establecer penas o sanciones, tributos, exacciones parafiscales u otras cargas o prestaciones personales o patrimoniales de carácter público». Además, «las disposiciones administrativas se ajustarán al orden de jerarquía que establezcan las leyes. Ninguna disposición administrativa podrá vulnerar los preceptos de otra de rango superior».

En consecuencia, el art. 47.2 LPAC establece que «serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras, no favorables o restrictivas de derechos individuales».

Así, se refuerza tanto el principio de jerarquía normativa como la denominada autorreserva de ley.

2. LOS PRINCIPIOS DE BUENA REGULACIÓN.

Entendemos por principios de buena regulación aquellos principios que surgen como reacción a la proliferación poco sistemática de normas jurídicas durante el siglo XX. En la actualidad se recogen en el art. 129 LPAC, con carácter básico para el ejercicio de la potestad reglamentaria. No obstante, desde la STC 55/2018 no resultan de aplicación a la iniciativa legislativa de las Comunidades Autónomas por contrariar el régimen constitucional de competencias, como tampoco lo son los arts. 130 y 132 LPAC.

Dispone el art. 129 LPAC que «en el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria, las Administraciones Públicas actuarán de acuerdo con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia. En la exposición de motivos o en el preámbulo, según se trate, respectivamente, de anteproyectos de ley o de proyectos de reglamento, quedará suficientemente justificada su adecuación a dichos principios».

Así, «en virtud de los principios de necesidad y eficacia, la iniciativa normativa debe estar justificada por una razón de interés general, basarse en una identificación clara de los fines perseguidos y ser el instrumento más adecuado para garantizar su consecución».

Por su parte, «en virtud del principio de proporcionalidad, la iniciativa que se proponga deberá contener la regulación imprescindible para atender la necesidad a cubrir con la norma, tras constatar que no existen otras medidas menos restrictivas de derechos, o que impongan menos obligaciones a los destinatarios».

Además, «a fin de garantizar el principio de seguridad jurídica, la iniciativa normativa se ejercerá de manera coherente con el resto del ordenamiento jurídico, nacional y de la Unión Europea, para generar un marco normativo estable, predecible, integrado, claro y de certidumbre, que facilite su conocimiento y comprensión y, en consecuencia, la actuación y toma de decisiones de las personas y empresas. Cuando en materia de procedimiento administrativo la iniciativa normativa establezca trámites adicionales o distintos a los contemplados en esta Ley, éstos deberán ser justificados atendiendo a la singularidad de la materia o a los fines perseguidos por la propuesta. Las habilitaciones para el desarrollo reglamentario de una ley serán conferidas, con carácter general, al Gobierno. La atribución directa a los titulares de los departamentos ministeriales, o a otros órganos dependientes o subordinados de ellos, tendrá carácter excepcional y deberá justificarse en la ley habilitante. Las leyes podrán habilitar directamente a Autoridades Independientes u otros organismos que tengan atribuida esta potestad para aprobar normas en desarrollo o aplicación de las mismas, cuando la naturaleza de la materia así lo exija».

Igualmente, «en aplicación del principio de transparencia, las Administraciones Públicas posibilitarán el acceso sencillo, universal y actualizado a la normativa en vigor y los documentos propios de su proceso de elaboración, en los términos establecidos en el artículo 7 de la Ley 19/2013; definirán claramente los objetivos de las iniciativas normativas y su justificación en el preámbulo o exposición de motivos; y posibilitarán que los potenciales destinatarios tengan una participación activa en la elaboración de las normas».

Por su parte, «en aplicación del principio de eficiencia, la iniciativa normativa debe evitar cargas administrativas innecesarias o accesorias y racionalizar, en su aplicación, la gestión de los recursos públicos».

Finalmente «cuando la iniciativa normativa afecte a los gastos o ingresos públicos presentes o futuros, se deberán cuantificar y valorar sus repercusiones y efectos, y supeditarse al cumplimiento de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera».

3. LA PLANIFICACIÓN Y EVALUACIÓN NORMATIVA.

Ante la proliferación antes citada se puso de manifiesto la necesidad de realizar un análisis ex ante, de lo que en parte se encargan los principios de buena regulación, y en parte se encarga la planificación normativa, y la necesidad de realizar análisis ex post, esto es, la evaluación normativa.

En este sentido, el art. 132 LPAC dispone que «anualmente, las Administraciones Públicas harán público un Plan Normativo que contendrá las iniciativas legales o reglamentarias que vayan a ser elevadas para su aprobación en el año siguiente». Así, «una vez aprobado, el Plan Anual Normativo se publicará en el Portal de la Transparencia de la Administración Pública correspondiente».

Por su parte, el art. 130 LPAC dispone que «las Administraciones Públicas revisarán periódicamente su normativa vigente para adaptarla a los principios de buena regulación y para comprobar la medida en que las normas en vigor han conseguido los objetivos previstos y si estaba justificado y correctamente cuantificado el coste y las cargas impuestas en ellas. El resultado de la evaluación se plasmará en un informe que se hará público, con el detalle, periodicidad y por el órgano que determine la normativa reguladora de la Administración correspondiente». Además, «las Administraciones Públicas promoverán la aplicación de los principios de buena regulación y cooperarán para promocionar el análisis económico en la elaboración de las normas y, en particular, para evitar la introducción de restricciones injustificadas o desproporcionadas a la actividad económica».

4. LA PARTICIPACIÓN DE LOS CIUDADANOS.

En desarrollo de lo dispuesto por el art. 105.a) CE, el art. 133 LPAC regula la participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de las normas con rango de Ley y reglamentos, con aplicación desigual, por razón del título competencial, en función de si nos encontramos en el ámbito estatal o local.

Su art. 133.1 LPAC dispone que «con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará una consulta pública, a través del portal web de la Administración competente en la que se recabará la opinión de los sujetos y de las organizaciones más representativas potencialmente afectados por la futura norma acerca de:

los problemas que se pretenden solucionar con la iniciativa; la necesidad y oportunidad de su aprobación; los objetivos de la norma; las posibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias». También dispone el art. 133.2 LPAC que «sin perjuicio de la consulta previa a la redacción del texto de la iniciativa, cuando la norma afecte a los derechos e intereses legítimos de las personas, el centro directivo competente publicará el texto en el portal web correspondiente, con el objeto de dar audiencia a los ciudadanos afectados y recabar cuantas aportaciones adicionales puedan hacerse por otras personas o entidades. Asimismo, podrá también recabarse directamente la opinión de las organizaciones o asociaciones reconocidas por ley que agrupen o representen a las personas cuyos derechos o intereses legítimos se vieren afectados por la norma y cuyos fines guarden relación directa con su objeto».

Dispone el art. 133.3 LPAC que «la consulta, audiencia e información públicas reguladas en este artículo deberán realizarse de forma tal que los potenciales destinatarios de la norma y quienes realicen aportaciones sobre ella tengan la posibilidad de emitir su opinión, para lo cual deberán ponerse a su disposición los documentos necesarios, que serán claros, concisos y reunir toda la información precisa para poder pronunciarse sobre la materia», pudiendo, ex art. 133.4 LPAC «prescindirse de los trámites de consulta, audiencia e información públicas previstos en este artículo en el caso de normas presupuestarias u organizativas de la Administración General del Estado, la Administración autonómica, la Administración local o de las organizaciones dependientes o vinculadas a éstas, o cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen». Por último, «cuando la propuesta normativa no tenga un impacto significativo en la actividad económica, no imponga obligaciones relevantes a los destinatarios o regule aspectos parciales de una materia, podrá omitirse la consulta pública regulada en el apartado primero. Si la normativa reguladora del ejercicio de la iniciativa legislativa o de la potestad reglamentaria por una Administración prevé la tramitación urgente de estos procedimientos, la eventual excepción del trámite por esta circunstancia se ajustará a lo previsto en aquella».

5. LA MEMORIA DEL ANÁLISIS DE IMPACTO NORMATIVO.

Actualmente la memoria de análisis de impacto normativo se encuentra regulada en el art. 26 LG, por lo que es un trámite específico de la tramitación de disposiciones generales en el ámbito de la Administración General del Estado, cuya finalidad es asegurar que las unidades y órganos encargados de elaborar y aprobar los proyectos de disposiciones generales tengan la información necesaria que les permita estimar qué impacto tendrá en los ciudadanos y en el ordenamiento jurídico y qué medios serán necesarios para su aplicación.

Se trata, en consecuencia, de un documento técnico-jurídico que permite evaluar y concretar el cumplimiento de los principios de buena regulación establecidos en el art. 129 LPAC.

Dispone el art. 26 LG que «el centro directivo competente elaborará con carácter preceptivo una Memoria del Análisis de Impacto Normativo, que deberá contener los siguientes apartados: oportunidad de la propuesta y alternativas de regulación estudiadas, lo que deberá incluir una justificación de la necesidad de la nueva norma frente a la alternativa de no aprobar ninguna regulación; contenido y análisis jurídico, con referencia al Derecho nacional y de la Unión Europea, que incluirá el listado pormenorizado de las normas que quedarán derogadas como consecuencia de la entrada en vigor de la norma; análisis sobre la adecuación de la norma propuesta al orden de distribución de competencias; impacto económico y presupuestario, que evaluará las consecuencias de su aplicación sobre los sectores,

colectivos o agentes afectados por la norma, incluido el efecto sobre la competencia, la unidad de mercado y la competitividad y su encaje con la legislación vigente en cada momento sobre estas materias. Este análisis incluirá la realización del test Pyme de acuerdo con la práctica de la Comisión Europea; asimismo, se identificarán las cargas administrativas que conlleva la propuesta, se cuantificará el coste de su cumplimiento para la Administración y para los obligados a soportarlas con especial referencia al impacto sobre las pequeñas y medianas empresas; impacto por razón de género, que analizará y valorará los resultados que se puedan seguir de la aprobación de la norma desde la perspectiva de la eliminación de desigualdades y de su contribución a la consecución de los objetivos de igualdad de oportunidades y de trato entre mujeres y hombres, a partir de los indicadores de situación de partida, de previsión de resultados y de previsión de impacto; un resumen de las principales aportaciones recibidas en el trámite de consulta pública regulado en el apartado 2; impacto por razón de cambio climático, que deberá ser valorado en términos de mitigación y adaptación al mismo». «La Memoria del Análisis de Impacto Normativo incluirá cualquier otro extremo que pudiera ser relevante a criterio del órgano proponente».

El RD 931/2017 desarrolla esta previsión, detallando todos los extremos en su art. 2 y previendo en su art. 3 la posibilidad de memoria abreviada cuando se estime «que de la propuesta normativa no se derivan impactos apreciables en ninguno de los ámbitos enunciados, o estos no son significativos, se realizará una memoria abreviada».